En días en los que el gobierno de Alberto Fernández se muestra endeble para asentar algunas de sus medidas, la Sala II de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal no se quedó atrás y otorgó a Telecom Argentina S.A. una cautelar que suspende la aplicación del DNU 690/20 y las resoluciones 1466/2020 y 1467/2020 del Ente Nacional de Comunicaciones (Enacom).
Con la cautelar en la mano, la empresa queda habilitada para disponer aumentos de tarifas sin la tutela del Estado, incrementos que habían sido anunciados antes de que se conociera la sentencia.
Al igual que con la ley de medios, el Grupo Clarín logra empantanar en el terreno judicial la política del Gobierno. Si bien el Enacom ha anunciado la intención de apelar inmediatamente, la situación supone un traspié para la Casa Rosada.
Lo que está en juego no son sólo millones de pesos de facturación, sino la definición de una política de telecomunicaciones que ha sufrido importantes bandazos en los últimos años y que ahora recibe uno más.
Cuando a fines de agosto del año pasado las negociaciones con las empresas de telecomunicaciones para mantener las tarifas congeladas por otros seis meses no resultaron fructíferas, el Gobierno sancionó un DNU que extendió el concepto de servicio público a la telefonía móvil y a Internet.
Casi al mismo tiempo, el grupo Telecom se presentó en la justicia para solicitar la inconstitucionalidad del decreto y, mientras se definiera la cuestión de fondo, una medida cautelar. La mayor crítica de la empresa radica en el cambio de la política mediante el mecanismo del DNU. Buena parte de su argumentación sustentaría la caída del decreto 267/15 de Mauricio Macri, que estableció cambios que favorecían a Clarín. Ya se sabe que hay DNUs buenos y malos.
En diciembre, el Enacom estableció las condiciones para la prestación básica universal y obligatoria y fijó el aumento de tarifas para el primer semestre de 2021. La actividad de la autoridad regulatoria fue respondida por Telecom con nuevas presentaciones judiciales. Otras empresas, de menor tamaño, realizaron presentaciones en sus respectivas jurisdicciones, multiplicando la judicialización del DNU a nivel federal.
La definición del interés público en materia de telecomunicaciones e internet constituye un motivo de controversia. El objetivo de la política debería promover un acceso universal de calidad que no excluyera a quienes no tengan capacidad de pago y la sustentabilidad de los operadores. Alcanzar un equilibrio entre estos aspectos no es tarea sencilla, ya que los intereses particulares suelen ser contradictorios. La sanción de un DNU no parece favorecer esta circunstancia.
A fines de enero, el juez de primera instancia Walter Lara Correa rechazó la cautelar solicitada por Telecom. En su fallo, sostiene que la empresa no había logrado argumentar la manifiesta ilegalidad del DNU ni había explicado de forma concreta de qué manera afectaría sus finanzas.
Pocos días después, el juez federal de Córdoba Ricardo Bustos Fierro admitió una medida cautelar al DNU a solicitud de TV Cable Color. Este fallo fue utilizado por Telecom para dar cobertura legal a los aumentos dispuestos a comienzos de 2021, que se ubican por encima de lo autorizado por el Enacom.
El pasado viernes 30, la Sala II de Casación, con el fallo mayoritario de los jueces José Luis López Castiñeira y Luis Márquez, otorgó a Telecom la ansiada cautelar. Los jueces dan por probada la verosimilitud en el derecho invocado y advierten que queda cuestionado el estándar de razonabilidad y la legitimidad del decreto 690/2020 por la afectación que generan a los derechos de propiedad de la firma. No resulta contundente su fallo en demostrar en qué medida concreta la afecta el DNU. Resulta más relevante la parte del fallo en la que los jueces advierten que, invocando la emergencia sanitaria, el Gobierno cambia la definición del servicio de forma permanente. En su fallo, los jueces no consideran los efectos de la cautelar dispuesta sobre los usuarios de los servicios. La ciudadanía no existe en su consideración. Ello no los priva de retar al Gobierno por no usar adecuadamente el Fondo de Servicio Universal.
El fallo de minoría de la jueza María Claudia Caputi establece que las cautelares deben basarse en un estándar mínimo de verosimilitud en los casos que objetan las políticas públicas. Basada en una amplia jurisprudencia, sostiene que “la invocación de la tutela de un interés económico requeriría, para lograr la protección cautelar, un umbral de persuasión fáctica un tanto mayor al que aprecio en las constancias de la presente causa”. Por lo tanto, considera que no corresponde otorgar la cautelar.
Tal vez lo más llamativo de estas resoluciones judiciales sea que, ante un mismo hecho, existan posiciones tan disímiles y que la justificación de sus decisiones revista tan escasos fundamentos objetivos.
En Telecom se mostraron satisfechos con el fallo. El director de Comunicaciones Externas, Pedro López Matheu, señaló a Letra P que preferirían no haber tenido que recurrir a la justicia, pero que el Gobierno no les había dejado otra opción dado que se les hacía imposible sostener las inversiones. También, adelantó su disposición a mantener el diálogo de cara al futuro.
Por su parte, el vicepresidente del Enacom, Gustavo López, indicó que el Estado apelará la sentencia de Casación y que el fallo genera un enorme perjuicio para los usuarios de Telecom. Al mismo tiempo, advirtió sobre la dispar situación en la queda el mercado telefónico, ya que los principales competidores de Telecom deberían cumplir con el DNU. Claro y Movistar, que no recurrieron a la justicia y cumplieron con las resoluciones del Enacom, ya han anunciado aumentos para los próximos meses.
Una cuestión importante a tener en cuenta para los próximos días es si Casación acepta la apelación del Estado y se la otorga con efectos suspensivos. De no ser así, el Gobierno podrá ir en queja a la Corte, pero, mientras tanto, no podrá restringir los aumentos.
Más allá de los vaivenes judiciales, la sociedad argentina deberá seguir esperando la definición de una política para el sector que consagre el carácter estratégico de las telecomunicaciones y fije una política de Estado basada en el acceso universal de la ciudadanía. Para ello, resulta indispensable un debate público robusto.