El fallo del juez Daniel Rafecas, que desestimó la denuncia de Alberto Nisman y el requerimiento de Gerardo Pollicita, explicó que el plan delictivo supuestamente orquestado y puesto en funcionamiento por la presidenta Cristina Fernández de Kirchner y el canciller Héctor Timerman, entre otros, si alguna vez fue elucubrado, nunca llegó a concretarse. Ni las escuchas mencionadas en la denuncia ni las que aparecieron después, por más escandalosas que sean, modifican esa primera apreciación del magistrado. Las conversaciones entre “personajes inclasificables” – según las palabras que utiliza Rafecas – como Luis D´Elía, Fernando Esteche, el nexo iraní Jorge “Yussuf” Khalil, o el presunto espía Alian Bogado, que con toda razón generan atención mediática e interés periodístico, y producen indignación y repudio, no llegan a armar por sí mismas el hecho denunciado. En otras palabras, si existió un plan delictivo para encubrir a Irán, entiende Rafecas, fracasó estrepitosamente. Solo del plano jurídico – y no de reproches morales – se ocupa el juez.
Avanzar en la idea de que hubo encubrimiento cuando el encubrimiento no llegó a concretarse sería como pretender investigar el incendio de un edificio cuando el edificio no fue rozado por el fuego o el secuestro de una persona que nunca fue secuestrada. Cabe preguntarse, entonces, ¿hubo intención de que el encubrimiento se concretara? ¿Alguien intentó incendiar el edificio o secuestrar a la persona? Eso entra en el campo de lo que en derecho penal se denomina tentativa. ¿Comenzó a ejecutarse el delito pero luego se frustró? ¿O ni siquiera comenzó?
Según la denuncia del fiscal Nisman, el delito de encubrimiento se habría configurado mediante una serie de acciones que los imputados habrían desarrollado en pos del objetivo de liberar a Irán de toda responsabilidad en el atentado. La primera de las acciones, determinada en la firma del Memorándum de Entendimiento, era la creación de la famosa Comisión de la Verdad que se encargaría de asumir facultades judiciales. La segunda, era el levantamiento de las circulares rojas correspondientes al pedido de captura de los imputados. Pero el Memorándum de Entendimiento nunca entró en vigencia, por lo que la Comisión de la Verdad nunca se conformó. Y las circulares rojas nunca se cayeron, tal como fue confirmado por Interpol.
La pregunta es, entonces, si existió o no la intención de que todo eso sucediera pero no se concretó por torpeza política, porque la Justicia declaró inconstitucional el Memorándum o porque el parlamento iraní nunca lo aprobó. ¿El encubrimiento no se consumó por razones ajenas a la voluntad de los actores o porque nunca fue el objetivo? “Todas las proyecciones, conjeturas y suposiciones que se han sostenido en este punto en la denuncia para aseverar que se pretendía liberar de responsabilidad penal a los acusados iraníes y redireccionar la investigación hacia nuevos culpables chocan de frente con un lineamiento basal de un Derecho Penal democrático, cual es, que la maniobra haya tenido siquiera un comienzo de ejecución”, dice Rafecas en el fallo.
¿Qué quiere decir el magistrado con esas palabras? En este caso y en todos, el delito recorre un proceso que abarca desde la concepción (idea criminal), la decisión, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento. Este proceso es conocido con el nombre iter criminis. Sin embargo, no todo el iter criminis puede ser penado. La mera idea de cometer un delito no es punible, como tampoco lo son – salvo excepciones puntuales establecidas por el Código Penal, la asociación para delinquir y la conspiración para cometer traición – los actos preparatorios. Por citar un ejemplo: Juan tiene la idea de matar a Pedro. Hace inteligencia sobre los movimientos de Pedro, piensa un plan para matarlo, compra un producto para envenenarlo, pero nunca lo intenta. ¿Puede la Justicia castigar a Juan? No. Ni la idea ni los actos preparatorios son ámbitos en los que puede interferir la Justicia, porque son parte de la esfera privada de Juan. Por obra de luchas que se cobraron miles de vidas a lo largo de la historia, las ideas y acciones privadas son libres. De volver a reinar la punibilidad de las ideas nos estaríamos retrotrayendo a tiempos del Estado totalitario.
Sabido es que el Derecho Penal no tiene funciones preventivas y necesariamente aparece en escena una vez que el bien jurídico (la vida, la propiedad, la salud) ya ha sido afectado. ¿En qué momento puede actuar el Derecho Penal? Cuando una vez pensado el plan, tomada la decisión de cometer el delito y terminados los actos preparatorios, se pasa a la etapa del comienzo de la ejecución del delito. La finísima línea que separa los actos preparatorios del comienzo de ejecución es fundamental para determinar la intervención de la Justicia. ¿Qué dijo Rafecas en el fallo? Que las acciones desplegadas por los denunciados (la Presidenta, el canciller) solo revelan, de acuerdo a la mirada de Nisman, “supuestas concepciones o ideaciones para encaminar u orientar una pretendida decisión criminal del Estado argentino que no logran siquiera aproximarse con seriedad al estado de actos preparatorios que, eventualmente, pudieran tener comienzo de ejecución”. Es decir, en el mejor de los casos – o en el peor- fueron ideas, elucubraciones, deseos, pero nunca se concretaron. Por eso resolvió no producir nuevas pruebas. Por el contrario, otros juristas sostienen que en la misma firma del Memorándum está el comienzo de ejecución del delito. Allí radica la diferencia. Nada tienen que ver en este punto las escandalosas escuchas.
“Lo que está claro (…) es que el delito nunca se cometió, y que los supuestos y eventuales actos de ideación y preparación, en un Derecho Penal propio de un sistema democrático, no resultan en absoluto punibles, por más ingratos, alarmantes, desagradables o repudiables que nos puedan parecer, ellos o las personas que los realizan”, dice Rafecas en su resolución. ¿Pudo haber sido concebido el Memorándum de Entendimiento como el principio de un plan para encubrir a Irán? Es difícil saberlo. A la luz de los resultados, con acusaciones y alertas rojas que siguen vigentes, una investigación en pie y un Memorándum que nunca se implementó, no es más que una construcción. Probablemente haya sido un grosero error que el Gobierno jamás admitirá como tal, y la oposición aprovechará, tal vez con razón, sin piedad.
¿Por qué no consideró Rafecas las miles de horas de grabación que aparecieron después? Lo dice en el mismo fallo, cuando advierte que la descripción del delito hecha por Nisman está basada “pura y exclusivamente en los elementos con los que se cuenta hasta el momento y que fueran aportados por la denuncia”. Es decir, los elementos en los que el mismo Nisman basó su acusación. Si el fiscal Pollicita apela la resolución, probablemente la Cámara Federal le ordenará a otro juez que avance con la investigación. El nuevo magistrado podrá pedir que se produzca nueva prueba.
Las escuchas serán, durante este tiempo de clima preelectoral, un interesante entretenimiento, jugoso material periodístico, que tal vez deje en evidencia negociaciones poco transparentes, vínculos reprochables, intenciones non sanctas. Pero no alcanzaron, como meros dichos y conversaciones entre terceros, para que Rafecas avanzara en su imputación contra la Presidenta. Tampoco alcanzarían otras cientos de miles de horas, si aparecieran. Las grabaciones servirán, desde el punto de vista periodístico y político, para hacer miles de especulaciones. El derecho penal no se ocupa de esas cuestiones.
