El pasado 2 de mayo, en las vísperas del día mundial de la libertad de expresión, los relatores de la ONU, Europa, América y África sobre Libertad de Expresión firmaron una declaración conjunta, ambiciosa en su contenido, que sienta posición sobre las amenazas directas e indirectas al ejercicio de este derecho humano. “Las fusiones de los medios de comunicación con empresas de telecomunicaciones, así como otros tipos de compañías, podrían limitar las oportunidades para promover la diversidad de los medios”, afirman los relatores, en un párrafo que podría aplicarse específicamente a la evaluación que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) realiza de la megafusión entre Cablevisión y Telecom, protagonizada por los accionistas del Grupo Clarín.
El trámite de la fusión es desafiante porque involucra desde la afectación del derecho humano a la información (dados los efectos sobre la producción de contenidos locales, por ejemplo), pasando por el derecho a la competencia y a la obligación estatal de garantizar que no se distorsione aún más el equilibro en la industria de la información y la comunicación, hasta el derecho de los consumidores a la calidad y accesibilidad de productos y servicios fundamentales para su vida, como son la noticias, la cultura y el entretenimiento. La fusión comprende una gran cantidad de eslabones en varias cadenas de valor.
Si el Estado estuviera dando el primer paso en la evaluación del expediente, podría comenzar con la advertencia de las Relatorías de Libertad de Expresión tanto de Naciones Unidas como del Sistema Interamericano, autoridades en esta materia. Pero, desafortunadamente, ya hay una intervención gubernamental que, carente de estudios técnicos que avalen o proyecten las consecuencias de las decisiones adoptadas, complica bastante el panorama. La decisión política del presidente Mauricio Macri fue zurcir con parches la más grande operación en el sector de las comunicaciones en la historia del país mediante un trámite express y, de este modo, condicionó la intervención de la CNDC, órgano dependiente de la Secretaría de Comercio.
En efecto, sin haber realizado un estudio de impacto en los diferentes mercados comprendidos por la fusión, esta cuenta ya con la autorización del ente gubernamental ENaCom de diciembre último (organismo que, vale recodar, a contramano de los estándares del Sistema Interamericano, está supeditado a la decisión del Presidente, quien puede incluso remover sin expresión de causa a todos sus miembros). El ENaCom indicó que en las localidades donde se constituya un virtual monopolio del servicio de banda ancha fija, que arbitrariamente estableció en un 80% de los abonos, el precio no podrá superar el menor valor que la empresa comercializa en la Ciudad de Buenos Aires y, además, deberá compartir su infraestructura soporte, en condiciones no discriminatorias a otros prestadores. Según la Resolución 5644/17 del ENaCom, estas condiciones tendrán dos años de duración y podrían renovarse a discreción del regulador. También estableció la devolución del espectro que supera el tope hasta hoy vigente por parte del conglomerado fusionado.
Pero ¿de dónde surge el parámetro del 80% de dominio de mercado que el Gobierno adoptó como referencia para indicar que allí donde Cablevisión-Telecom supere ese porcentaje, tendría mayores obligaciones y el Estado observaría que no exista abuso de poder dominante? Tenemos la respuesta en la documentación anexa a la resolución citada: ese 80% no surge de ningún antecedente nacional ni internacional. Es, pues, un límite carente de fundamento y, por ende, arbitrario.
La autorización de ENaCom reconoce que la fusión en curso produce "posición significativa de mercado" pero acota, de modo originalísimo, qué se debe entender en este caso por "significativa" y le asigna un valor grotesco: al menos dominar el 80% de un solo sector de todos los involucrados en la fusión, a saber, la banda ancha domiciliaria. La resolución de EnaCom, en su sesgo pro fusionada, elude el elemento central que es además la causa de la propia fusión: los mercados son convergentes y no pueden analizarse de modo separado. La conectividad a banda ancha es un servicio que en la mayoría de los casos los usuarios contratan junto con otros servicios, por lo que una posición de dominio en uno de ellos potencia la que la fusionada ejerce en otros segmentos.
twitter_tweet
¿Por qué acotar el límite sólo en la conexión a Internet y no, por ejemplo, en TV paga? Si el resultado de la fusión en una localidad sumara al 70% de los abonados en alguno de los servicios tipificados como convergentes, ¿se garantizaría la "sana competencia"? Desafiando la teoría económica y en consonancia con los intereses de los accionistas de Cablevisión-Telecom, la lectura de la resolución 5644/17 arroja una respuesta afirmativa. Con el parámetro del 80% para banda ancha fija queda afuera de las condiciones establecidas por el ENaCom la ciudad de Rosario, por ejemplo, donde la suma de Cablevisión y Telecom supera el 75% del mercado de banda ancha domiciliaria, pero no alcanza el 80%.
En su resolución, el ENaCom cita la ley Argentina Digital de 2014 (27.078), modificada parcialmente por el actual Gobierno, al recordar que esa norma define el “poder significativo de mercado” como “la posición de fuerza económica que le permite a uno o más prestadores que su comportamiento sea, en una medida apreciable, independiente de sus competidores. Esta fuerza económica puede estar fundada en la cuota de participación en el o los mercados de referencia, en la propiedad de facilidades esenciales, en la capacidad de influir en la formación de precios o en la viabilidad de sus competidores…", lo que exige que el Estado imponga medidas regulatorias asimétricas para proteger el desarrollo de mercados regionales, la participación de los licenciatarios locales y la continuidad en la prestación de los servicios.
Pero la clave es: ¿en base a qué criterio se establece que el “poder significativo de mercado” se alcanza sólo cuando hay mercados en régimen de cuasi monopolio, es decir, con cuotas de dominio iguales o superiores al 80%? Esta decisión de ENaCom no respeta la ley de Defensa de la Competencia (25.156), de la que tomó su definición la ley Argentina Digital. En efecto, el artículo 4 de la ley de Defensa de la Competencia entiende que hay posición dominante cuando hay un único oferente o demandante en el mercado o cuando, sin ser único, “no está expuesto a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos”. Esta norma se inscribe en el mandato del artículo 42 de la Constitución Nacional, que previene contra “toda forma de distorsión de los mercados”.
En otros países el “poder preponderante de mercado” está fijado en porcentajes mucho menores. En México, por ejemplo, es del 50% tras la reforma constitucional de las telecomunicaciones de 2013. Que el ENaCom haya tomado el 80% como referencia claramente favorece a la fusionada, revelando cierta colusión entre regulado y regulador pues se incumple el artículo 4 de la ley vigente en materia de competencia y, además, contradice con estándares vigentes en otros países.
En suma, el único pronunciamiento de la conducción estatal hasta el momento acerca de la fusión confunde "poder significativo de mercado" con monopolio, carece de fundamentos técnicos y adapta la noción de "convergencia" a la consideración de un solo mercado.
Por otro lado, la autorización para la fusión tampoco contempla un aspecto que la CNDC debería evaluar, que es la relación de los mercados de banda ancha, TV paga y telefonía con el resto de mercados convergentes en donde la fusionada también tiene posición dominante y que genera mayores asimetrías por la capacidad del nuevo conglomerado conducido por los accionistas del Grupo Clarín de establecer reglas de juego (como precios, apropiación de derechos de exhibición y ventajas competitivas en el acceso a recursos estratégicos) sin la participación del resto.
LAS CORRECCIONES POSIBLES. El artículo 42 de la Constitución Nacional previene contra "toda forma de distorsión de los mercados"; el artículo 4 de la ley 25156 entiende que hay posición dominante cuando hay un único oferente o demandante en el mercado o cuando, sin ser único, “no está expuesto a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos”. La fusión Cablevisión Telecom es un caso testigo para operacionalizar estas directrices normativas.
Uno de los aspectos principales que la CNDC debe examinar, en virtud de la resolución 164/2001 que fija lineamientos para el control de las concentraciones económicas, es si la fusión puede restringir o distorsionar la competencia a través de la variación de precios que se produzcan en el mercado como consecuencia de la concentración.
Puesto que la fusión Cablevisión-Telecom comprende varios mercados, la tarea para medir la posición dominante que estas compañías ya tienen separadamente e incrementarán al actuar de forma conjunta es ardua, cuenta con antecedentes empíricos de conductas anticompetitivas (tanto en caso de TV cable como en los de telecomunicaciones fijas y móviles) -antecedentes que la resolución 164/2001 obliga a la CNDC a considerar-, y abarca no sólo a los precios finales (minoristas) sino –y esto es decisivo- a los precios intermedios de interconexión a las redes (mayoristas). El examen de la fusión debe precisar cuál es el impacto de la fusión según ámbito geográfico, algo que resulta trascendente en virtud de la escala completamente heterogénea de la composición demográfica argentina y del impacto que tendrá la fusión en las economías regionales donde actúa un dinámico conjunto de centenas de operadores pequeños, medianos y cooperativos de tv paga, conectividad a Internet y prestación del servicio de telefonía.
La fusión crea nuevos desafíos para el estudio de la competencia porque supone impactos sobre la cadena de producción y las redes de distribución y comercialización de productos y servicios diversos y a la vez convergentes escasamente auditados en su desempeño, con barreras de entrada a mercados donde, como en el caso de los involucrados, la concurrencia de nuevos operadores y la supervivencia de los existentes ya resultaba ardua previo al momento de la fusión.
En este sentido, uno de los problemas que tiene la evaluación de una fusión que abarca tantos mercados como la de Cablevisión y Telecom es que las herramientas metodológicas tradicionales suelen enfocar en mercados separados, clasificando sus operaciones de modo divergente. Pero el proceso de convergencia en curso exige superar esa perspectiva y considerar los impactos a partir de los efectos conglomerales y de red que supone la fusión, es decir, cómo se afectará la competencia en cada sector con la creación de un operador que es el único que tiene efectiva presencia en todos a la vez y que goza de posición dominante en muchos de ellos.
La CNDC podría recomendar la desinversión de redes duplicadas en determinadas ciudades. Además, y según la ley de Defensa de la Competencia vigente, la CNDC tendría también que evaluar el impacto indirecto de la fusión por la paquetización de servicios con otros segmentos con los que la fusionada tiene vínculo orgánico, como los contenidos audiovisuales exclusivos, por ejemplo, que son considerados de modo relevante por la Federal Communications Commission (FCC) y hasta por el Departamento de Justicia en las fusiones del sector en los EEUU.
Y si bien la CNDC ha tramitado pocos casos que involucren el derecho a la libertad de expresión, la doctrina en la materia será atravesada por su fallo, por lo que dejaría un flanco débil (y judicializable) si no asumiera las consecuencias contenidas en la declaración de las Relatorías de Naciones Unidas, de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE), de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y de la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) con la que se abrió este artículo.