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En 2003, Kirchner, con un decreto, robusteció su flaca legitimidad. Macri tomó el camino inverso. Cuestionamientos políticos y académicos a una medida mágica: convirtió aliados en críticos en un día.
Por 16/12/2015 14:04

La decisión de Mauricio Macri de nombrar por decreto a los dos nuevos jueces de la Corte Suprema de Justicia generó el rechazo casi unánime tanto de los referentes de la oposición como de dirigentes de su mismo espacio político, constitucionalistas y casi toda la comunidad del derecho. Pese a las justificaciones que el Presidente expresa en el decreto 83/15 y el amparo en un artículo de la Carta Magna, la decisión amenaza con convertirse en el primer gran traspié del flamante titular del Poder Ejecutivo, a menos de una semana de su asunción.

Según el decreto, Macri resolvió designar a Carlos Fernando Rosenkrantz y Horacio Rosatti “en comisión”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 99 inciso 19 de la Constitución Nacional, que dispone que el Presidente “puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurren durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”, es decir, el 30 de noviembre de 2016, cuando termine el período  de sesiones ordinarias del Congreso.

No obstante eso, el Presidente dispone que deberán “recibir el correspondiente acuerdo del Senado durante el siguiente período de sesiones legislativas”, es decir, a partir del 1 de marzo del próximo año. Macri consideró que “resulta imperioso proceder a la cobertura inmediata” de los lugares en la Corte que dejaron las renuncias de Raúl Zaffaroni y Carlos Fayt, “a fin de garantizar el más adecuado funcionamiento de la máxima instancia judicial del país”.

Con el Congreso en receso por el fin de las sesiones ordinarias, Macri podría haber convocado a sesiones extraordinarias para proceder con el mecanismo ordinario de nombramiento de jueces de la Corte. Sin embargo, decidió eludir la participación del Senado, al menos en una primera etapa. Cerca del Presidente echaron mano a una justificación política: el temor a que la Cámara alta, de mayoría peronista, no le hubiera dado acuerdo para los nombramientos y le hubiese propinado al jefe de Estado su primera derrota política. Sin embargo, fuentes de Cambiemos en el Senado aseguran que el bloque del Frente para la Victoria “estaba dispuesto” a concederle lo solicitado.

“Estaba todo hablado, no iba a haber ningún problema. El peronismo no iba a cometer la torpeza de bloquearle los jueces de la Corte, para que después dijeran que no dejan gobernar. Se comprometieron a dar gobernabilidad, van a dejar hacer. Y mucho menos con estos dos nombres propuestos, que son difíciles de discutir. Por eso esto es más incomprensible, una torpeza total”, dice una fuente con despacho en la Cámara alta.

Para el macrismo, la negociación política no hubiera sido una novedad: en la Ciudad de Buenos Aires, el PRO está acostumbrado a gobernar sin mayoría en la Legislatura, donde aprueba leyes gracias a los acuerdos que realiza, en numerosas ocasiones, con el Frente para la Victoria. De haberlo hecho a nivel nacional, hubiera comenzado a ejercitar “el arte del acuerdo” que Macri pregonó en su discurso de asunción y que intentó mostrar con su convocatoria a dirigentes opositores.

Ni Cristina. La designación de jueces de la Corte Suprema “en comisión” desató un vendaval de críticas al flamante Presidente, referidas a la lesión del principio de división de poderes, pilar de la república. “Ni Cristina Kirchner se animó a tanto. Es un terrible retroceso institucional”, castigó, duro, Margarita Stolbizer, quien confirmó a Letra P que durante el encuentro que mantuvo con Macri el viernes pasado en la Casa Rosada habló de “temas relacionados con la Justicia pero en ningún momento se mencionó el tema de las vacantes” en la Corte Suprema.

Más allá del apuro, la interpretación de la ley fue motivo de críticas de constitucionalistas, como Daniel Sabsay, quien mostró en varias ocasiones su simpatía por el macrismo. “Cuando el inciso 19 del artículo 99 habla de la facultad del Presidente de designar durante el receso del Senado empleos que requieren acuerdos de ese cuerpo se refiere a aquellos funcionarios que están dentro del Ejecutivo. Me refiero a embajadores, ministros plenipotenciarios y altos oficiales de las Fuerzas Armadas. Nunca jamás la cabeza de otro Poder, ni siquiera jueces", explicó Sabsay. El constitucionalista consideró que Macri está “sentando un precedente nefasto para las instituciones” y calificó al procedimiento elegido por el Presidente como  “de terror”. “Ni a Cristina se le ocurrió algo así. Voté a un presidente que salió con un horror así, estoy muy triste”, protestó.

Para el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), integrante del colectivo “Una Corte para la democracia”, “la independencia, imparcialidad y legitimidad de la Corte Suprema resultan gravemente afectadas si sus integrantes son designados por decreto, sin discusión pública previa y sin acuerdo del Senado”.

Para los jueces de la Corte. El artículo 99 inciso 4 de la Constitución establece que el Presidente “nombra a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de los miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto”.

Según explica el jurista Gregorio Badeni en su libro “Instituciones del Derecho Constitucional”, el requerimiento del voto de los dos tercios de los miembros presentes procura “concretar un consenso entre las diversas agrupaciones políticas que le impida, a una mayoría transitoria, designar a personas que, al margen de la idoneidad técnico-jurídica, estén comprometidas políticamente con ella”.  Es decir que, para llegar a los dos tercios de la totalidad del cuerpo se requiere contar con una mayoría agravada, que implica el voto de 48 senadores,  un número que ninguna fuerza política es capaz de  alcanzar por sí misma y que obliga a llegar al consenso entre bloques.

Fue precisamente ese requerimiento, del acuerdo entre fuerzas políticas, el que impidió el nombramiento de Daniel Reposo al frente del Ministerio Público Fiscal, puesto para el que había sido propuesto por la ex presidenta Cristina Fernández de Kirchner. Según establece el artículo 5 de la ley 24.946, la mayoría que se requiere para el nombramiento del procurador general es idéntico al de los jueces de la Corte.

Apoyado por el ex vicepresidente procesado Amado Boudou, Reposo era titular de la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) cuando su pliego fue enviado al Senado. Su falta de idoneidad, el falseamiento de datos en su currículum y su penosa presentación ante la Comisión de Acuerdos del Senado hicieron que recibiera decenas de impugnaciones por parte de la comunidad académica y que fuera criticado con dureza por la oposición, que advirtió a la ex presidenta que su pliego no sería aprobado por el cuerpo. Reposo renunció a su candidatura, en un hecho que significó una resonante derrota política para la ex jefa de Estado.

Cristina envió, entonces, el pliego de Alejandra Gils Carbó, quien fue designada procuradora general en agosto de 2012 con la aprobación de los dos tercios del Senado, incluida la mayoría de la bancada de la UCR. El resultado fue de 63 votos afirmativos y solo tres negativos, que dieron los radicales Arturo Vera, Laura Montero y Mario Cimadevilla.

Como Reposo, aunque por diferentes motivos, tampoco pasó el filtro del Senado el pliego del jurista Roberto Carlés, propuesto por Cristina para ocupar el lugar que dejó vacante Zaffaroni en la Corte. Aunque con pergaminos académicos y respeto de sus pares, Carlés fue criticado por su falta de experiencia y por su juventud. Su pliego ingresó al Senado en marzo de 2015, pero la oposición de ese entonces decidió que no votaría a ningún candidato enviado por el Poder Ejecutivo, dada la proximidad de las elecciones. Según explicaron en ese momento los senadores, la presidenta carecía de legitimidad para nombrar jueces de la Corte  sobre el final de su mandato.

El Frente para la Victoria no pudo, entonces, juntar los 48 votos necesarios para aprobar el nombramiento de Carlés. Dicho de otra forma: el Congreso le puso un freno al Poder Ejecutivo, en una clara muestra de funcionamiento de la división de poderes.

En comisión. El nombramiento en comisión implica “que el Presidente lo puede dejar sin efecto en cualquier momento antes del vencimiento del plazo constitucional”, explica Badeni en su libro. Es decir que, así como fueron nombrados, sin el acuerdo del Senado, los jueces podrían ser removidos por el propio titular del Poder Ejecutivo.

Sin embargo, “la inamovilidad de los magistrados judiciales es una garantía fundamental para la independencia del órgano jurisdiccional en un proceso de consolidación de las instituciones democráticas” y la independencia del Poder Judicial.

De acuerdo con INECIP “los jueces designados en comisión no contarán con las garantías constitucionales mínimas para ejercer su trascendental rol, en particular su tarea de evaluar la validez de los actos y decisiones de los demás poderes del Estado, dado que su estabilidad se encontrará sujeta a la aprobación de sus pliegos. Esta precaria situación les impide ejercer su rol con imparcialidad, afecta la división de poderes, y los hace pasibles de presiones de los demás poderes del Estado”.

La legitimación de Kirchner. A pocos días de asumir como presidente, con apenas el 22 por ciento de los votos, en 2003, Néstor Kirchner tomó una serie de medidas con las que logró legitimarse ante una buena parte de la sociedad, que desconfiaba de la política tras la crisis de 2001 y la huida en helicóptero de Fernando de la Rúa. Tal vez la más emblemática de aquellas decisiones fue el dictado del decreto 222/03, con el que el ex presidente autolimitó la facultad del Poder Ejecutivo para el nombramiento de jueces.

Así, Kirchner puso en marcha un proceso que terminó con la “mayoría automática” de la Corte menemista y generó la renovación del Máximo Tribunal, celebrada y aplaudida por todo el arco político, mediático y académico. La medida significó un acierto tan grande que el kirchnerismo lo agitó a lo largo de sus 12 años de gobierno como uno de sus máximos logros.

El decreto 222/03 fijó autolimitaciones para la selección y designación de nuevos integrantes de la Corte, ordenó la publicidad de sus antecedentes, instauró la posibilidad de que los ciudadanos pudieran presentar objeciones a las candidaturas y dispuso la realización de audiencias públicas para que los propuestos pudieran responder preguntas. Bajo esta nueva normativa, fueron designados los ministros Zaffaroni, Elena Highton de Nolasco, Carmen Argibay y Ricardo Lorenzetti.

La Corte independiente impulsada por el kirchnerismo dictó fallos emblemáticos, como la inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, que determinó la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad; sentó posiciones progresistas sobre el aborto no punible, la muerte digna y la tenencia de estupefacientes para consumo personal y se pronunció por la constitucionalidad de la Ley de Medios. Gracias esa misma independencia, también le propinó duros golpes al Gobierno kirchnerista al dictar la inconstitucionalidad de las leyes que promovió para nombrar jueces subrogantes, la orden para que YPF exhiba el contrato con Chevron o el fallo que benefició a Santa Fe, Córdoba y San Luis en sus reclamos por la coparticipación.

Tras la decisión de Macri, el constitucionalista Andrés Gil Domínguez consideró que "los nombramientos en comisión también implican una implícita derogación del Decreto 222/03", lo cual implica "una regresión institucional en la construcción de una democracia deliberativa y participativa en la selección de los candidatos” a ocupar la Corte Suprema de Justicia.

Con feroces críticas de la oposición y poco consenso entre los propios, la arriesgada jugada política de Macri desgasta parte del crédito político que le dio su legítimo triunfo en el ballotage del 22 de noviembre, cuando consiguió el 51 por ciento de los votos, en parte gracias a la campaña en la que prometió una mejora en la calidad institucional, luego de haber denunciado “atropellos” a la república por parte del kirchnerismo, y sienta un peligroso precedente para la corta vida democrática argentina.